Resolución de 20 de abril de 2018 (37ª)
III.1.3.1. Opción a la nacionalidad española
No tienen derecho a optar a la nacionalidad española de origen por el apartado
primero de la disposición adicional séptima los que no acrediten ser hijos de padre o
madre que hubiere sido originariamente español.
En el expediente sobre opción a la nacionalidad española de origen por la Ley 52/2007
remitido a este centro directivo en trámite de recurso por virtud del entablado por la
interesada contra la resolución de la encargada del Registro Civil del Consulado
General de España en La Habana (Cuba).
Hechos
1. Dª. N. D. G., de nacionalidad cubana, presenta escrito en el Consulado de España en
La Habana (Cuba) a fin de optar a la nacionalidad española en virtud de la Ley
52/2007, disposición adicional séptima, y adjunta, en apoyo de su solicitud como documentación: hoja declaratoria de datos, en la que manifiesta que nació el 26 de
septiembre de 1947 en L. H. (Cuba), hija de Don R. D. C., nacido el 17 de junio de 1901
en S. A. B. (Cuba), de nacionalidad cubana y de Dª E. G. D., nacida el 15 de julio de
1911 en S. A. B. (Cuba), de nacionalidad cubana; documento de identidad cubano y
certificado local en extracto de nacimiento de la interesada; certificado local en
extracto de nacimiento de la madre de la solicitante; certificado local en extracto de
nacimiento de la abuela materna de la interesada, Dª. P. C. D. G., nacida el 3 de abril
de 1886 en R., L. H. (Cuba); certificado cubano de matrimonio de los padres de la
interesada, formalizado en S. A. B., La Habana, el 8 de mayo de 1943; certificado
cubano de matrimonio de los abuelos maternos de la solicitante, formalizado en S. A.
B., La Habana, el 18 de diciembre de 1907, certificado local de defunción de la
progenitora y certificado local de defunción de la abuela materna de la promotora.
2. Con fecha 1 de junio de 2015, la encargada del Registro Civil Consular de España en
La Habana, mediante auto, deniega lo solicitado por la interesada ya que estima que la
peticionaria no prueba suficientemente los hechos a los que se refiere su declaración,
especialmente en lo que se refiere a la acreditación de la nacionalidad española de
origen de su progenitora.
3. Notificada la interesada, interpone recurso ante la Dirección General de los Registros
y del Notariado contra la resolución denegatoria de su solicitud antes citada, solicitando
se revise su expediente, alegando que solicitó la ciudadanía española de acuerdo con
lo establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, como nieta de
abuela nacida en Cuba en 1886, durante el período en que era colonia española.
4. Notificado el órgano en funciones de ministerio fiscal, estima que en la tramitación
del expediente se han guardado las prescripciones legales y el auto recurrido resulta
dictado conforme a derecho. El encargado del registro civil consular remite el
expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado para su resolución
junto con informe, en el que indica que, en el caso de referencia, la abuela de la
solicitante nació en Cuba el 3 de abril de 1886, hija de padres también naturales de
Cuba, por lo que en virtud del Tratado de París, firmado en fecha 10 de diciembre de
1898, no cabe suponer que la abuela de la solicitante pueda considerarse
originariamente española, siendo preciso para ello que la misma hubiera ejercido la
opción a la nacionalidad española según lo establecían los artículos 18 y 19 de la
redacción del Código Civil en el momento de su nacimiento. Por tanto, su hija, madre
de la solicitante, nace el 15 de julio de 1911 cuando su progenitora ostentaba la
nacionalidad cubana, por lo que no ha quedado establecido que en la solicitante
concurran los requisitos establecidos en el apartado primero de la disposición
adicional séptima de la Ley 52/2007, especialmente en lo que se refiere a la
acreditación de la nacionalidad española de origen de su progenitora.
Fundamentos de Derecho
I. Vistos la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, la
disposición transitoria tercera de la Ley 18/1990, de 17 de diciembre; el artículo único de la Ley 15/1993, de 23 de diciembre; la disposición transitoria primera de la Ley
29/1995, de 2 de noviembre; los artículos 20 del Código Civil, artículos 15, 16, 23 y
67 de la Ley del Registro Civil, artículos 66, 68, 85 y 232 del Reglamento del Registro
Civil; la instrucción de 4 de noviembre de 2008, y las resoluciones, entre otras, de 7-2ª
de octubre de 2005, 5-2ª de enero, 10-4ª de febrero y 20-5ª de junio de 2006; 21-2ª
de febrero, 16-4ª de marzo, 17-4ª de abril, 16-1º y 28-5ª de noviembre de 2007, y, por
último, 7-1ª de febrero de 2008.
II. Se ha pretendido por estas actuaciones inscribir en el registro civil consular como
española de origen a la nacida en Cuba en 1947, en virtud del ejercicio de la opción
prevista por el apartado primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007,
de 26 de diciembre, conforme a la cual “1. Las personas cuyo padre o madre hubiese
sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad española de origen si
formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la
presente disposición adicional”.
La solicitud de opción cuya inscripción ahora se pretende fue formalizada el 23 de
diciembre de 2011 en el modelo normalizado del Anexo I de la Instrucción de 4 de
noviembre de 2008 al amparo de lo previsto en su directriz segunda. Por la encargada
del registro civil se dictó auto de fecha 1 de junio de 2015, denegando lo solicitado.
III. El auto apelado basa su denegación en que la solicitante no puede ejercer la opción
del apartado primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, dado que
no ha acreditado la nacionalidad española de origen de su progenitora.
IV. El apartado primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26
de diciembre, concede un derecho de opción a la nacionalidad española a aquellas
personas “cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español”, derecho que
habrá de formalizarse en el plazo perentorio señalado en la propia disposición. Se
exige, pues, que el progenitor del optante no sólo tenga la nacionalidad española, sino
que ostente dicha nacionalidad en su modalidad de originaria.
A fin de facilitar la acreditación de este extremo –y aun cuando no constituya medio de
prueba exclusivo para ello– el número 2.2 del apartado V de la instrucción de la
Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de Noviembre de 2008, que
fija las reglas de procedimiento para el ejercicio de este derecho, establece entre la
documentación a aportar por el interesado acompañando a su solicitud la “certificación
literal de nacimiento del padre o madre originariamente español del solicitante”
debiendo “proceder la misma de un registro civil español, ya sea consular o municipal”.
Exigencia que se conecta con la consideración del registro civil español como prueba
de los hechos y actos inscribibles, entre los que se encuentra la nacionalidad, que
afecten a los españoles –cfr. arts. 1 nº7, 2 y 15 de la Ley del Registro Civil–.
En el presente caso, dicha certificación no ha sido aportada y aun cuando no haya sido
ni deba ser obstáculo para la presentación y tramitación de la solicitud por el registro
civil competente para ello que la certificación de la progenitora presentada proceda del registro civil extranjero correspondiente al lugar de nacimiento, Cuba, es lo cierto
que la nacionalidad originaria de la madre no puede entenderse acreditada por la
aportación de dicha certificación, pues de la misma no resulta dicha nacionalidad, ni
tampoco de ningún otro documento obrante en el expediente (y ello sin prejuzgar que
pudiera llegar a ser probada dicha nacionalidad por cualquier otro medio de prueba
admitido en derecho).
V. En el presente expediente, y a la vista de los documentos presentados y en los que
necesaria y exclusivamente habrá de fundarse la resolución de este recurso –cfr. arts.
27, 29 de la Ley del Registro Civil y 358 de su reglamento– no se ha acreditado que la
progenitora de la optante ostente la nacionalidad española de forma originaria por lo
que no se cumple uno de los requisitos esenciales del apartado primero de la
disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, habiéndose aportado certificados
cubano de nacimiento de la interesada, de su madre y de su abuela materna, nacida
ésta en Cuba e hija de padres también naturales de Cuba.
VI. Se plantea la cuestión relativa a si puede considerarse Cuba como territorio español
antes de la descolonización en 1898, y ello a los concretos efectos “de entender que
cualquier persona nacida en Cuba antes de esa fecha, era originariamente español y
nacido en España”. Son dos, pues, las vertientes jurídicas que presenta la cuestión
planteada: la calificación jurídica que deba merecer el territorio cubano antes de la
descolonización de 1898, y las consecuencias eventuales que para el reconocimiento
de la nacionalidad española de los nacidos en dichos territorios antes de tal fecha
pueda tener dicha calificación, como efecto jurídico derivado de la misma.
VII. Hay que recordar que ciertamente el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de
noviembre de 1999 (Sala de lo contencioso-administrativo) ha elaborado una doctrina
jurídica sobre el concepto de “territorio español” a propósito de la interpretación y
correcta inteligencia del apartado a) del nº 2 del artículo 22 del Código Civil, que
permite la reducción del plazo legal de residencia necesaria para adquirir la
nacionalidad española a un solo año respecto del que “haya nacido en territorio
español”. El debate jurídico del proceso judicial concluido por la citada sentencia se
centraba en la correcta interpretación de la expresión “territorio español” utilizada por
tal precepto, que se presentaba como concepto que comprende y abarca el antiguo
territorio colonial del Sahara español. La cuestión fue dilucidada en la citada Sentencia
precisando con gran rigor los conceptos de “territorio español” y “territorio nacional”,
llegando a la conclusión de que sólo éste se circunscribe al territorio metropolitano, en
tanto que aquél admite dos acepciones, una amplia y otra restringida, de forma que en
su acepción amplia (la restringida se confunde con el concepto de territorio nacional)
incluye todos aquellos espacios físicos que estuvieron bajo la autoridad del Estado
español y sometidos a sus leyes, ya sean colonias, posesiones o protectorados. La
consecuencia que el Tribunal Supremo alcanza de ello es que el Sahara español, lo
mismo que Ifini y Guinea Ecuatorial, “era pese a su denominación provincial un
territorio español– es decir, sometido a la autoridad del Estado español –pero no un
territorio nacional”. En base a tal diferenciación, y al hecho de que el artículo 22 nº2, a) del Código civil habla no “del que haya nacido en territorio nacional”, sino “del que
haya nacido en territorio español”, entiende que el nacido en los antiguos territorio del
Sahara español durante el periodo de dominación española del mismo cumple tal
requisito, por lo que puede acceder a la nacionalidad española mediante residencia
legal abreviada de un año.
Estas consideraciones cabría extenderlas por identidad de “ratio” a las denominadas
“provincias de Ultramar”, entre las que efectivamente figuraban Cuba y Puerto Rico, a
las que con tal calificativo –“provincias de Ultramar”– se refería el artículo 89 de la
Constitución de la Monarquía española de 30 de junio de 1876, vigente a la fecha de
la descolonización de tales territorios.
VIII. Ahora bien, y esto en el caso analizado es muy importante, la redacción originaria
del Código Civil no establecía un mecanismo de atribución automática iure soli a favor
de los hijos de extranjeros nacidos en territorio español, sino que se condicionaba tal
atribución al requisito indispensable de que los padres optasen en nombre de sus
hijos y durante su minoría de edad por la nacionalidad española, con renuncia de toda
otra, opción que también podían ejercitar por sí los propios hijos dentro del año
siguiente a su mayoría de edad o emancipación (cfr. arts. 18 y 19 CC, redacción
originaria), opción cuyo ejercicio en alguna de las dos citadas modalidades se ha de
acreditar para el reconocimiento de la nacionalidad española.
Podría objetarse a la anterior afirmación que la citada Constitución de la Monarquía
española de 1876 afirmaba en su artículo 1 que “Son españoles: 1º Las personas
nacidas en territorio español”, norma que se introdujo ya en la anterior Constitución de
18 de junio de 1837 (son españoles “todas las personas nacidas en los dominios de
España”), de donde pasó a las Constituciones de 23 de mayo de 1845 y a la posterior
de 1 de junio de 1869, si bien en esta última se sustituye la expresión “dominios de
España” por la de “territorio español”, esto es, acogiendo una formulación idéntica a la
incorporada al artículo 1 de la Constitución canovista de 1876 y al tenor del apartado
1 del artículo 17 de la redacción originaria del Código Civil. Con ello una primera
impresión resultante de la lectura apresurada de tales preceptos podría trasladar la
idea de que tanto el texto constitucional como el texto legal citados imponían el criterio
del ius soli.
Sin embargo, hay que advertir inmediatamente contra el error de tal interpretación. En
efecto, el mandato del número 1 del artículo 17 se complementa con lo dispuesto en
los artículos 18 y 19 del Código Civil, en su misma redacción originaria, de donde
resulta la necesidad de ejercer la opción antes indicada para adquirir la nacionalidad
española, opción a la que faculta el hecho del nacimiento en territorio español. Con
ello el Código Civil utilizaba en este precepto el nacimiento en el territorio español
como condición o presupuesto para la adquisición de la nacionalidad española y no
como causa directa de tal adquisición. Como ha destacado la doctrina más autorizada
al hacer la exégesis del sistema español de nacionalidad resultante de la redacción
originaria del Código Civil, éste no imponía a los nacidos en el ámbito de la soberanía española la condición de súbditos del Estado español, sino que emplea el criterio del
ius soli sólo para tener en cuenta una probabilidad y para ofrecer una facultad al
extranjero. La concesión de la facultad de optar por la nacionalidad correspondiente al
territorio en el que se nace estuvo, sin duda, influido por el Derecho francés. En la
deliberación del Consejo de Estado francés (1801) sobre la nacionalidad del hijo de
extranjero nacido en Francia, frente a la propuesta de Napoleón de atribución directa y
automática de la francesa, el Tribunado presentó resistencias a tal sistema por ver en
el mismo ciertas reminiscencias feudales, y propuso su supresión. El resultado final
basado en la facultas soli o derecho de opción fue fruto de una transacción entre
ambas posturas.
IX. Ahora bien, con lo anterior no puede darse por zanjada la cuestión, pues en
supuestos como el aquí analizado podría alegarse, no obstante, que en aquellos casos
en que los padres de los interesados no hubiera ejercitado la opción a la nacionalidad
española prevista por el artículo 18 de la redacción originaria del Código civil de 1889
–quedando descartado pues como título de adquisición de la nacionalidad española el
ius soli–, dicha adquisición habría tenido lugar por filiación, como hijos de padres
nacidos, a su vez, en Cuba en fecha anterior a la de la entrada en vigor del Código Civil
de 1889, y bajo la vigencia las Constituciones de 1876, de 1868 o de 1845, siendo así
que en ninguno de los citados textos constitucionales se imponía expresamente la
necesidad de optar para acceder a la nacionalidad española por parte de los nacidos
en territorio español o en los dominios de España. Sin embargo, tampoco desde esta
perspectiva puede prosperar la tesis de la adquisición automática de la nacionalidad
española por el mero nacimiento en Cuba durante los periodos temporales
considerados.
X. En efecto, dos son las razones que se oponen a ello. En primer lugar, hay que
recordar que el origen de las dificultades jurídicas relacionadas con la situación de los
nacidos en los territorios coloniales bajo soberanía española radica en el hecho de que
una de las cuestiones más debatidas y oscuras de la teoría general del Estado es
precisamente la naturaleza de su territorio, hasta el punto de que no es frecuente
hallar en la doctrina científica una explicación sobre la distinción entre territorio
metropolitano y territorio colonial. Sobre tal dificultad se añade la actitud cambiante
de la política colonial como consecuencia de lo mutable también de las relaciones
internacionales, caracterización a la que no ha podido sustraerse la posición española,
y que se hace patente a través de una legislación que sigue, como ha señalado el
Tribunal Supremo, un itinerario zigzagueante integrado por tres etapas fundamentales:
a) en un primer momento dichos territorios se consideraron simplemente colonias; b)
vino luego la fase de provincialización durante la que se intenta su asimilación a la
metrópoli; c) por último, se entra en la fase de descolonización, que reviste la forma de
independencia en Guinea Ecuatorial, de cesión o retrocesión en Ifni, y de
autodeterminación en el Sáhara.
En cualquier caso, por lo que se refiere a la «nacionalidad» de los saharauis, durante el
plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, atendiendo a los grados de asimilación material y formal entre los diversos estatutos
jurídicos de la población, resulta que, como ha puesto de manifiesto el Tribunal
Supremo en su sentencia de 28 de octubre de 1998, en la práctica y en la ordenación
de estos problemas en los Estados colonizadores, se han impuesto restricciones al
status civitatis de la población colonizada “lo que ha permitido la diferencia doctrinal,
basada en datos jurídicos, entre nacionales-ciudadanos y nacionales-súbditos”
(ejemplos del Derecho comparado son Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España,
pese a la ambigüedad normativa sobre la calificación de los territorios pertenecientes
a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la
heterogeneidad territorial y de los estatutos personales ha sido sostenida por el
Tribunal Supremo en su citada sentencia y en la posterior de 7 de noviembre de 1999
y anteriormente por el Consejo de Estado en diversos dictámenes (Dictamen núm.
36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni), y
a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con
aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre
territorio nacional y territorios coloniales, así como sobre la diferente condición jurídica
de nacionales y naturales de las colonias.
En el caso de la denominadas “provincias de Ultramar” la situación resulta similar,
pues no se puede afirmar que nuestro ordenamiento jurídico estableciese un sistema
de asimilación completo entre tales territorios y los metropolitanos, según resulta con
claridad de las previsiones contenidas al respecto en la Constitución Española de
1876, que ordenaba un régimen jurídico singular y especial para tales provincias al
disponer en su artículo 89 que “Las provincias de Ultramar serán gobernadas por leyes
especiales”, si bien autorizaba al Gobierno para aplicar a las mismas “con las
modificaciones que juzgue convenientes y dando cuenta a las Cortes, las leyes
promulgadas o que se promulguen para la Península”. A continuación se disponía
igualmente para Cuba y Puerto Rico un sistema singular de representación en las
Cortes del Reino, que tendría lugar “en la forma que determine una ley especial”.
Que esta diferenciación de territorios y de regímenes jurídicos (metropolitanos o
peninsulares y coloniales) se proyectaba sobre los diferentes “status”, antes
apuntados, de nacionales-ciudadanos y naturales de los territorios coloniales es algo
que se aprecia con claridad en el Tratado de Paz entre los Estados Unidos de América
y el Reino de España, firmado en París el 10 de diciembre de 1898 y ratificado por la
Reina Regente de España, el 19 de marzo de 1899, cuyo artículo IX estableció que “los
súbditos españoles, naturales de la Península, residentes en el territorio cuya
soberanía España renuncia o cede por el presente tratado” podrán, en el caso de que
permanecieran en el territorio, “conservar su nacionalidad española haciendo ante
una oficina de registro, dentro de un año después del cambio de ratificaciones de este
tratado, una declaración de su propósito de conservar dicha nacionalidad”. A falta de
esta declaración, el Tratado establecía que aquellos súbditos españoles “se
considerará que han renunciado dicha nacionalidad y adoptado la del territorio en el
cual pueden residir”. La posibilidad de conservar la nacionalidad española se circunscribía, pues, a quien la tenía, esto, es a favor de “los súbditos españoles,
naturales de la Península” o territorio metropolitano.
XI. Pero es que, además, la falta de mención expresa a la opción por parte de las
Constituciones de 1837, 1845, 1869 y 1876 no debe llevar al error de considerar que
las mismas establecían un sistema de ius soli que sólo trasmutó a otro de facultas soli
con la promulgación del Código civil. Este último en su redacción originaria al referirse
expresamente al requisito de la opción tan sólo formulaba expresis verbis lo que ya era
la interpretación que se venía atribuyendo al sistema español de nacionalidad desde
1837. En efecto, la circular de 28 de mayo de 1837 aclaraba la interpretación auténtica
de la Cámara parlamentaria sobre el número 1 del artículo 1 de la Constitución, y
proclama ya entonces por primera vez la fórmula de la opción, al decir que cuando el
citado precepto constitucional dispone que son españoles todas las personas que
hayan nacido en España, ello se debe entender en el sentido de conceder a tales
personas “una facultad y un derecho, no en el de imponerles una obligación ni a
forzarles a que sean españoles contra su voluntad”. Es cierto que no se previó en
principio la manera en que habría de formalizarse o documentarse tal expresión de
voluntad, pero dicho vacío fue llenado ya antes de la aprobación del Código Civil a
través de la Ley del Registro Civil, promulgada con carácter provisional y publicada el
17 de junio de 1870, que reguló la constancia registral de tal opción en sus artículos
103 y 104.
En consecuencia, se alcanza la conclusión de que la consideración de Cuba como
“territorio español” antes de la descolonización en 1898, en el sentido indicado en los
anteriores apartados, no es por sí misma suficiente a los efectos de considerar que
cualquier persona nacida en Cuba antes de esa fecha era originariamente español y
nacido en España, siendo preciso para ello que se acredite el ejercicio de la opción a
la nacionalidad española antes aludido, reservado a los “súbditos españoles naturales
de la Península”, circunstancia que no se produce en el presente caso, dado que la
abuela de la interesada, nacida en Cuba, es hija de padres también naturales de Cuba,
por lo que no ha quedado establecido que en la solicitante concurran los requisitos
establecidos en el apartado primero de la disposición adicional séptima de la Ley
52/2007, especialmente en lo que se refiere a la acreditación de la nacionalidad
española de origen de su progenitora.
Esta dirección general, a propuesta de la Subdirección General de Nacionalidad y
Estado Civil, ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución
apelada.
Madrid, 20 de abril de 2018.
Firmado: El director general: Francisco Javier Gómez Gálligo.
Sr. encargado del Registro Civil Consular en La Habana (Cuba)
* Información obtenida del Boletín del Ministerio de Justicia del Gobierno de España (Año LXXIII Núm. 2.216 Febrero de 2019)
